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Disciplina del mutamento di destinazione senza opere edili

T.A.R. Toscana, Sezione III, 31 maggio 2005, n. 2657 – Il mutamento di destinazione senza opere è assoggettato al regime dell’autorizzazione, ma, l’assoggettamento alla autorizzazione edilizia del mutamento funzionale è possibile solo dopo che i criteri, dettati dalla legge regionale ai sensi dell’art. 25 della legge n. 47/85, siano stati attuati in sede di pianificazione urbanistica comunale relativamente ad ambiti determinati.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 5.12.1995 il dr. Stefano Oliviero De Guttry, medico veterinario, ha chiesto l’annullamento del provvedimento dell’ Assessore all’urbanistica del Comune di Forte dei Marmi del 19.10.1995, con il quale, accertato il cambio di destinazione d’uso dell’immobile di proprietà (da abitazione a studio medico veterinario, senza opere), in contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 1993, si ingiunge il ripristino della situazione urbanistico-edilizia; “in ipotesi” chiede anche l’annullamento dell’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G. nella parte in cui prevede per la zona A3 soltanto la destinazione residenziale a ville ammettendo anche negozi nei limiti delle previsioni del piano di sviluppo alberghiero ed edifici alberghieri.

Espone che l’immobile è stato ristrutturato in virtù di concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993 e successiva variante n. 8 del 19.1.1994; che otteneva il trasferimento dell’attività di ambulatorio veterinario con delibera n. 2861 del 27.3.1995; che un vicino (Apolloni Pietro) aveva chiesto l’intervento de Comune adducendo situazioni di disagio conseguenti all’attività dell’ambulatorio; che la Usl di Viareggio aveva fatto due sopralluoghi non riscontrando i danni lamentati; che il vicino, non contento, segnalava al Comune il mutamento di destinazione invitando il Sindaco a prendere provvedimenti; di qui l’atto impugnato, avvero il quale formula le seguenti censure:

1) difetto assoluto di motivazione, violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere, violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della legge n. 47/85: oltre alla carenza di motivazione nella compressione dello jus aedificandi, l’atto impugnato non tiene conto che nella destinazione residenziale non è impedita l’utilizzazione come studio professionale; nello stesso atto la p.a., dopo aver dichiarato che il mutamento è avvenuto senza opere edilizie, fa poi riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 relativo alle opere eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione; 2) violazione degli artt. 7, 8, 15, 25 e 26 della legge n. 47/85 in relazione agli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge regionale 23.5.1994 n. 39: il mutamento funzionale non necessita di autorizzazione anche ai sensi della legge n. 47/85 che richiede un titolo edilizio per il mutamento di destinazione “con opere”; l’art. 25 della citata legge n. 47 demanda alle regioni di disciplinare i mutamenti di destinazione; la legge regionale n. 39/94 (in attuazione dell’art. 25 della legge n. 47/85) prevede all’art. 6 che, in mancanza del piano di distribuzione e di localizzazione delle funzioni, i Comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nelle zone A; il Comune intimato non si è avvalso delle facoltà di cui al predetto art. 6; 3) violazione art. 8, comma 7, lettera c, del d.l. n. 400/95 che reitera quanto disposto dai precedenti dd.ll. nn. 24, 88, 193 e 310 del 1995, eccesso di potere per difetto dei presupposti: il mutamento di destinazione senza opere è subordinato a D.I.A solo se esista la regolamentazione di cui all’art. 25 della legge n. 47/85; in assenza di disciplina di attuazione della predetta norma ed ai sensi della normativa precedente i mutamenti senza opere sono irrilevanti ai fini edilizi; 4) eccesso di potere per sviamento, in quanto il provvedimento sembra emanato per dirimere la controversia con il vicino.

Non si sono costituiti in giudizio né il Comune intimato, né il sig. Apolloni.

Nella memoria di udienza il ricorrente, ribadite le proprie tesi difensive, segnala che ai sensi della normativa edilizia comunale sopravvenuta il predetto cambio di destinazione nella specifica zona è consentito.

All’udienza del 5.5.2005 la causa è passata in decisione.

 

DIRITTO

 

Il provvedimento impugnato del 19.10.1995 ordina la demolizione delle “opere abusive” che sarebbero consistite nel “cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie, da casa di civile abitazione a studio medico veterinario”, nel presupposto che vi sarebbe un contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993; si invoca quindi l’art. 9 della legge n. 47/85.

Per mera cautela il gravame è stato notificato anche al sig. Apolloni, vicino del ricorrente e autore degli esposti al Comune, ma è pacifico che egli non riveste la qualifica di controinteressato.

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo dell’erronea applicazione dell’art. 9 cit. (primo motivo).

La norma richiamata nel provvedimento disciplina le “opere” di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza di concessione o in totale difformità da essa e ne dispone la demolizione. Essa pertanto non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali, ovverosia senza opere edilizie. L’art. 25 della legge n. 47/85 affidava alle regioni di disciplinare se i mutamenti di destinazione d’uso (strutturali o funzionali) fossero soggetti a concessione o ad autorizzazione.

La legge regionale n. 39/94, emanata in attuazione del predetto art. 25 della legge statale, nel testo previgente alle modifiche recate dalla legge regionale n. 52/99 ed applicabile ratione temporis, reca i “criteri e le modalità cui debbono attenersi i Comuni per la regolamentazione in ambiti determinati del proprio territorio delle destinazioni d’uso degli immobili, nonché dei casi in cui per la variazione di essa anche in assenza di opere edilizie sia richiesta la preventiva autorizzazione” (art. 1); quindi (art. 2) determina quali sono le variazioni essenziali al “progetto” ai fini dell’applicazione dell’art. 8 della legge n. 47/85 indicando anche “il mutamento di destinazione che implichi altra destinazione non consentita dallo strumento urbanistico vigente oppure dal piano delle della distribuzione e localizzazione delle funzioni”; affida ai Comuni (art. 3) la disciplina dei mutamenti di destinazione da attuare mediante il predetto piano delle funzioni, prevedendo al secondo comma che i comuni individuano “aree determinate e specifiche fattispecie” nelle quali il mutamento anche solo funzionale è subordinato ad autorizzazione; all’art. 5 indica i criteri per la redazione da parte dei Comuni del piano delle funzioni; all’art. 6 dispone che, in caso di mancanza del predetto piano, alcuni comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nella zona A o per immobili specificamente individuati in altre zone; infine all’art. 8 disciplina il procedimento per il cambio di destinazione d’uso anche solo funzionale, prevedendo che “nelle fattispecie e nelle aree individuate dai Comuni ai sensi dell’art. 3” l’autorizzazione è onerosa, e all’art. 9 reca le sanzioni che sono pecuniarie.

Come osservato da Cass. civ. II, n. 22041/2004, la legge regionale n. 39/94 non prevede in modo indiscriminato l’autorizzazione per il mutamento di destinazione, ma la subordina ad una preventiva valutazione di insieme del territorio diretta ad accertare se il mutamento sia incompatibile con il tessuto urbanistico, dovendo essere compiuto tale apprezzamento in sede di pianificazione comunale e cioè con il piano delle funzioni.

La circolare interpretativa della legge regionale n. 39/94, di cui alla delibera della Giunta regionale n. 7754 del 1 agosto 1994, ha opportunamente precisato che la legge, nella prospettiva dell’interpretazione offerta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991, ha attribuito ai Comuni la facoltà e non l’obbligo di predisporre la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso in assenza di opere attraverso gli strumenti pianificatori dell’art. 5 o con le ordinanze sindacali dell’art. 6; le norme “da 3 a 9 sono dunque orientate a indirizzare e coordinare l’attività amministrativa dei comuni che intendono avvalersi del potere di disciplinare la materia” con la conseguenza che al cittadino “nessun ulteriore obbligo è imposto fino all’entrata in vigore degli strumenti urbanistici definiti dai comuni stessi”.

La sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991 ha chiarito che, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 47/85, è escluso dal regime della concessione edilizia il mutamento di destinazione senza opere, mentre resta assoggettato al regime dell’autorizzazione, ciò desumendosi dall’eccezione prevista nell’art. 26 della stessa legge rispetto al regime ordinario delle opere interne. Ma, ha proseguito la Corte, l’assoggettamento a regime dell’autorizzazione del mutamento funzionale è possibile solo dopo che i criteri, dettati dalla legge regionale ai sensi dell’art. 25 della legge n. 47/85, “siano filtrati ed attuati in sede di pianificazione urbanistica comunale relativamente ad ambiti determinati”.

Orbene non risulta che il Comune di Forte dei Marmi si sia avvalso dello strumento del piano delle funzioni, né di esso vi è cenno nel provvedimento impugnato; nemmeno risulta che lo strumento urbanistico comunale disciplini il mutamento di destinazione, che comunque, per quanto detto, non poteva all’epoca dei fatti essere indiscriminatamente soggetto ad autorizzazione

Ne consegue che illegittimamente il Comune nel provvedimento gravato ha fatto riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 che non è applicabile nella fattispecie. Il provvedimento pertanto deve essere annullato, restando salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare. Le spese processuali sono poste a carico del Comune.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; condanna il Comune di Forte dei Marmi al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese processuali liquidate in complessivi Euro 1.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

 

Così deciso in Firenze, il 5 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

 

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente

Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.

Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere